Гражданский кодекс Украины (далее — ГКУ) в ст. 546 предусматривает следующие виды обеспечения выполнения обязательств: неустойка, поручительство, гарантия, залог, придержание, задаток. Этот перечень не исчерпывающий, и стороны могут оговаривать иные специфические виды обеспечения, что также предусмотрено упомянутой статьей ГКУ. В зависимости от значимости договорного обязательства, можно избирать разные по характеру способы обеспечения, а по необходимости — применять одновременно несколько обеспечений.
ГКУ также в ст. 547 предусматривает, что правочин относительно обеспечения выполнения обязательств совершают в письменной форме, иначе он будет считаться ничтожным. Чаще всего положения, касающиеся обеспечения основного обязательства, вмещают в тот же договор (пеня, штраф и т.п.). Однако некоторые обеспечения, например, поручительство, ипотека, требуют заключения отдельного договора.
Рассмотрим подробнее эти виды обеспечения выполнения договорных обязательств.
Неустойка
Неустойка — денежная сумма или иное имущество, которое должник должен передать кредитору в случае нарушения должником обязательства (ст. 259 ГКУ). ГКУ делит неустойку на штраф и пеню.
Штрафом можно обеспечивать любые виды договорных обязательств, скажем, обязанность выполнять определенные работы, предоставить услуги, передать документы, уплатить договорную цену. А пеня обеспечивает только денежные обязательства.
Размер неустойки
Штраф могут устанавливать в процентном соотношении к сумме невыполненного обязательства, в твердой денежной сумме, либо определять с помощью иной формулы. Пеню же всегда исчисляют в процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый день просрочки выполнения.
Следует обратить внимание, что законодательством установлен максимальный размер пени, которую могут взыскать. В частности, ст. 3 Закона Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» от 22.11.96 г. № 543/96-ВР ограничивает пеню, которую разрешено взыскивать с должника, до двойной учетной ставке НБУ, действовавшей в период, за который уплачивают пеню. Начиная с 23.03.12 г., действует учетная ставка НБУ в размере 7,5% годовых. Так что пеня по договору не может превышать ныне 15% годовых. Несмотря на то, что ст. ст. 6, 627 ГКУ закрепляют принцип свободы договора, который, в частности, предполагает, что стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению, существует судебная практика, которая подтверждает, что больший размер пени, нежели двойная учетная ставка НБУ, нельзя взыскивать (см. Информационное письмо Высшего хозяйственного суда Украины от 27.02.12 г. № 01-06/224/2012).
Интересно также, что даже если стороны определят в договоре пеню в размере больше двойной учетной ставка НБУ, такое положение договора не будет признано недействительным. Однако все-таки максимально будут взыскивать пеню в размере двойной учетной ставки НБУ.
Вместе с тем Хозяйственный кодекс Украины (далее — ХКУ) разрешает суду уменьшать размер надлежащих к уплате штрафных санкций (в т.ч. штраф и пеню), если они чрезмерно велики, по сравнению с убытками кредитора. Суд при этом должен учитывать ряд факторов: степень выполнения обязательства должником; имущественное положение сторон, принимающих участие в обязательстве; не только имущественные, но и другие интересы сторон, которые заслуживают внимания.
Период начисления
Обращаем внимание, которое ч. 6 ст. 232 ХКУ устанавливает шестимесячный период, в течение которого можно начислять штрафные санкции, в т.ч. пеню, если стороны самостоятельно в договоре не оговорили иной период. Итак, при необходимости в договоре рекомендовано определять больший период для начисления пени или штрафа.
Исковая давность по взысканию неустойки
По общему правилу неустойку (штраф и пеню) можно взыскивать только в пределах одногодичной исковой давности, что предусмотрена ч. 2 ст. 258 ГКУ. Такая короткая исковая давность (по сравнению с общей трехлетней) может оказаться проблемной, если основное обязательство по договору будут выполнять в течение более продолжительного времени. Поэтому бывают ситуации, когда основное обязательство еще выполняют, а на взыскание пени уже нет права. Во избежание такой проблемы советуют на основании ч. 1 ст. 259 ГКУ оговорить в договоре увеличение исковой давности по взысканию неустойки до той же, которая определена законодательством относительно основного обязательства.
Применение одновременно и штрафа и пени
Некоторое время длилась дискуссия, можно ли одновременно обеспечивать выполнение договорного обязательства двумя видами неустойки: и штрафом, и пеней. Постановление Верховного Суда Украины от 27.04.12 г. по делу № 3-24гс12 поставило точку в этом споре, изложив вывод, что штраф и пеню могут применять одновременно, чем не нарушается ст. 61 Конституции Украины. Аналогичную позицию изложил и Высший хозяйственный суд Украины в Информационном письме от 13.07.12 г. № 01-06/908/2012, которым было дополнено Информационное письмо от 15.03.11 г. № 01-06/249 «О постановлениях Верховного Суда Украины, принятых по результатам пересмотра судебных решений хозяйственных судов».
Поручительство
Одним из наиболее популярных способов обеспечения денежных обязательств по договору выступает поручительство. Отношения поручительства регулируют ст. ст. 553 — 559 ГКУ. В соответствии со ст. 553 ГКУ поручитель по договору поручительства поручается перед кредитором должника за выполнение им своей обязанности.
Такой способ обеспечения требует заключения отдельного договора. Поручителем может быть как физическое, так и юридическое лицо. Основное обязательство можно обеспечить как одним, так и несколькими поручительствами. Договор поручительства заключают в письменной форме и нотариально не заверяют (такое удостоверение возможно по договоренности сторон). Чаще всего договор поручительства не отплатный, но стороны могут оговорить оплату услуг поручителя.
Объем ответственности по поручительству
Поручительством можно обеспечить реализацию основного обязательства как частично, так и полностью. Обычно им обеспечивают весь объем основного обязательства вместе со всеми дополнительными составляющими (например, проценты), однако стороны в договоре поручительства могут ограничить объем ответственности поручителя. Стоит отметить, что этот аспект — очень важный для кредитора, поскольку неточная формулировка объема ответственности по поручительству свободно приведет к его прекращению. На основании ч. 1 ст. 559 ГКУ поручительство прекращается в случае изменения обязательства без согласия поручителя, вследствие чего увеличивается объем его ответственности. Так, если объем основной ответственности увеличен путем заключения дополнительного соглашения, а согласие поручителя получено не было, то существует большая вероятность, что суд признает договор поручительства прекращенным.
Однако, если договором поручительства предусмотрена возможность изменить объем основного обязательства (например, размера процентов) без дополнительного уведомления поручителя и заключения отдельного соглашения, то это будет означать, что поручитель заведомо дал свое согласие на изменение объема ответственности. В таком случае не будет оснований прекращения поручительства в связи с увеличением объема ответственности. Аналогичная позиция изложена в п. 22 постановления Пленума Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, возникающих из кредитных правоотношений» от 30.03.12 г. № 5 (далее — постановление № 5).
Прекращение поручительства
Статья 559 ГКУ определяет основания прекращения поручительства1. К ним относятся:
1) прекращение основного обязательства, обеспечиваемого поручительством;
2) увеличение объема ответственности в результате изменения основного обязательства, если такое изменение не согласовал поручитель;
3) отказ кредитора от принятия надлежащего выполнения основного обязательства, предложенного должником или поручителем;
4) перевод долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника;
5) истечение срока, установленного в договоре поручительства;
6) непредъявление требования кредитора к поручителю в течение шести месяцев со дня наступления срока выполнения основного обязательства, если в договоре не установлен срок прекращения поручительства;
7) непредъявление требования кредитора к поручителю в течение одного года со дня заключения договора поручительства, если срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования.
1 Подробнее о договоре поручительства читайте в № 17 газеты «Все о бухгалтерском учете» за 2011 год, стр. 5.
Залог и ипотека
Другим популярным способом обеспечения договорных обязательств выступает залог. Его суть в том, что кредитор может получить удовлетворение своих требований за счет залогового имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника. Преимущество залога, по сравнению с поручительством, заключается в том, что кредитор заведомо знает, за счет какого конкретно имущества сможет удовлетворить свои требования. Залог регулируют ст. ст. 572—593 ГКУ, кроме того, существуют специальные нормативные акты: Закон Украины «О залоге» от 02.10.92 г. № 2654-XII (далее — Закон о залоге) и Закон Украины «Об ипотеке» от 05.06.03 г. № 898-IV (далее — Закон об ипотеке).
Согласно ст. 575 ГКУ залог делится на два вида:
— ипотека — залог недвижимого имущества;
— заклад — залог движимого имущества.
Согласно ст. 578 ГКУ имущество, находящееся в совместной собственности, можно передать в залог только по согласию всех совладельцев. А для оформления ипотеки необходимо нотариально заверенное согласие всех совладельцев (ст. 6 Закона об ипотеке).
Государственная регистрация отягощения залогом или ипотекой
Договор залога заключают в письменной форме. В обязательном порядке нотариально удостоверяют договора ипотеки, залога космических объектов и транспортных средств, подлежащих госрегистрации. Ипотека тоже подлежит такой регистрации.
Залог движимого имущества могут зарегистрировать на основании заявления залогодержателя или залогодателя с внесением записи в Государственный реестр отягощений движимого имущества. Аналогично регистрируют и ипотеку в Государственном реестре вещных прав на недвижимое имущество.
Подчеркнем, что в соответствии со ст. 588 ГКУ залогодержатель зарегистрированного залога имеет преимущественное право на удовлетворение требований по залоговому имуществу перед залогодержателями незарегистрированных залогов и залогов, которые зарегистрированы позднее. Аналогичное правило действует и для ипотеки, что предусмотрено ст. 3 Закона об ипотеке.
Переход права собственности на предмет залога/ипотеки
Также следует учесть, что действующим может быть тот залог, по которому передается движимое имущество, которому присвоен определенный индивидуальный регистрационный номер, скажем, автомобиль. Иначе, недобросовестный залогодатель сможет легко осуществить отчуждение этого объекта без получения согласия залогодержателя. В таком случае залогодержатель не сможет подать иск о признании недействительным правочином, по которому перешло право собственности на предмет залога. Такую позицию подтверждает также п. 34 постановления № 5. Зато залогодержатель на основании п. 2 ч. 2 ст. 592 ГКУ имеет право требовать от должника досрочного выполнения обязательства, обеспеченного залогом.
Что касается ипотеки, то переход права собственности на предмет ипотеки не прекращает ее и она будет действительной для приобретателя соответствующего недвижимого имущества даже в том случае, если нового собственника предмета ипотеки не известили об отягощении (ст. 23 Закона Украины «Об ипотеке»). В то же время согласно ст. 12 Закона Украины «Об ипотеке» правочин относительно отчуждения ипотекодателем переданного в ипотеку имущества или его передачи в последующую ипотеку, совместную деятельность, лизинг, аренду или пользование без согласия ипотекодержателя является недействительным.
Прекращение права залога и ипотеки
В соответствии со ст. 593 ГКУ право залога прекращается при:
1) прекращении обязательства, обеспеченного залогом;
2) утере предмета залога, если залогодатель не заменил предмет залога;
3) реализации предмета залога;
4) приобретении залогодержателем права собственности на предмет залога.
Ст. 28 закона о залоге определено, что залог также прекращается в случае окончания срока действия права, которое составляет предмет залога.
Согласно ст. 17 Закона Украины «Об ипотеке» ипотека прекращается в случае:
— прекращения основного обязательства или окончания срока действия ипотечного договора;
— реализации предмета ипотеки в соответствии с этим Законом;
— приобретения ипотекодержателем права собственности на предмет ипотеки;
— признании ипотечного договора недействительным;
— уничтожении (утере) переданного в ипотеку здания (сооружения), если ипотекодатель не восстановил его. Если предмет ипотечного договора — земучасток и расположеное на нем здание (сооружение), в случае уничтожения (утери) здания (сооружения) ипотека земельного участка не прекращается.
Последующие ипотеки прекращаются в результате обращения взыскания по предыдущей ипотеке.
Гарантия
Один из наиболее выгодных для кредитора способов обеспечения договорных обязательств — гарантия. Согласно ст. 560 ГКУ по гарантии банк, иное финучреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своего обязательства. То есть гарантом может быть только финучреждение, а потому услуги по предоставлению гарантий относятся к финансовым (ст. 4 Закона Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.01 г. № 2664-III).
В гарантии определяют срок ее действия, денежную сумму, которой ограничивается объем гарантии, и другие условия на усмотрение сторон.
Независимость гарантии от основного обязательства
Основным отличным преимуществом гарантии как способа обеспечения выполнения обязательств считают ее независимость от основного обязательства, что предусмотрено ст. 562 ГКУ. Такая независимость заключается в том, что, даже прекратив или признав недействительным основное обязательство, гарантия остается действительной и действующей.
Прекращение гарантии
На основании ст. 568 ГКУ гарантию прекращают при:
1) уплате кредитору суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончании срока действия гарантии;
3) отказе кредитора от своих прав по гарантии путем возврата ее гаранту или подаче гаранту письменного заявления об освобождении его от обязанностей по гарантии.
Задаток
В соответствии со ст. 570 ГКУ задаток — денежная сумма или движимое имущество, которое выдает кредитору должник в счет надлежащих с него по договору платежей, в подтверждение обязательства и обеспечения его выполнения. Особенность задатка в том, что он одновременно исполняет функции оплаты по основному обязательству и обеспечению этого обязательства. Собственно, этим и отличается задаток от аванса, поскольку вместе с оплатой исполняет обеспечительную функцию.
При нарушении обязательства должником задаток остается у кредитора. К тому же, если нарушение обязательства произошло по вине кредитора, то последний возвращает другой стороне задаток в двойном размере.
Придержание
Согласно ст. 594 ГКУ кредитор, который правомерно владеет вещью, которую необходимо передать должнику или лицу, указанному должником, в случае невыполнения последним в сроки обязательства по оплате этой вещи или возмещению связанных с ней расходов и других убытков, имеет право придержать ее у себя до выполнения должником обязательства.
Вместе с тем, если должник и далее не выполняет свои обязательства, после того как кредитор известил о придержании вещи, кредитор может удовлетворить свои требования за счет ее стоимости, реализовав вещь в порядке, установленном ст. 591 ГКУ, с публичных торгов.
Убытки, 3% годовых и инфляция
Вместе с договорным обеспечением выполнения обязательств ГКУ предусматривает возможность взыскания убытков. ГКУ и ХКУ содержат несколько отличные нормы относительно возможности одновременного взыскания неустойки и убытков. Так, согласно ч. 1 ст. 624 ГКУ неустойка подлежит взысканию в полном размере, независимо от возмещения убытков. А ч. 1 ст. 232 ХКУ предусматривает, что убытки возмещаются в части, не покрытой штрафными санкциями, которыми является неустойка. Итак, если обязательство относится к хозяйственно-правовому, то есть возникло между субъектами хозяйствования, то преимущественному применению подлежит именно норма ГКУ.
Кроме того, на основании ч. 2 ст. 625 ГКУ должник, просрочивши выполнение денежного обязательства, по требованию кредитора обязан уплатить сумму долга с учетом установленного индекса инфляции за все время просрочки, а также 3% годовых от просроченной суммы, если иной размер процентов не установлен договором или законом.
* * *
Законодательство Украины предусматривает различные способы обеспечения выполнения обязательства. Более того, сторонам разрешается применять по собственному усмотрению и другие виды обеспечений. Выбор оптимального способа обеспечения будет содействовать надлежащему выполнению обязательств по договорам, а также уменьшит риски кредитора относительно ненадлежащего или неполного их выполнения.
Татьяна БЕРЕЗЕНСКА Я , юрист Адвокатского объединения Arzinger, г. Львов
В ответе учтены нормы законодательства по состоянию на 21.03.2013