Вичерпний перелік обов'язків свідка визначений у ч. 2 ст. 66 Кримінального процесуального кодексу України, яка не передбачає обов'язків щодо надання зразків.
Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно положень ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
(!!!) Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти: зразки відбитків пальців рук, почерку, мовлення і голосу особи, зразки відбитків зубів, відбитків будь-яких поверхонь тіла людини (губ, ліктів, ступень ніг тощо), запахових слідів людини, а також усі зразки біологічного походження в їх класичному розумінні (слина, кров, сперма, піт, волосся, нігті тощо), а їх відбирання необхідно здійснювати у відповідності до ч. 3 ст. 245 КПК.
Так, в рішенні ЄСПЛ «Сондерз проти Сполученого Королівства» від 17.12.1996 зазначено, що до проб біологічного матеріалу ЄСПЛ відносяться зразки крові, волосся або іншої тканини та матеріали, які виробляються в процесі природної життєдіяльності організму як, наприклад, зразки видиханого повітря, сечі, голосу.
Аналогічний висновок зроблений і у рішенні ЄСПЛ «PG і JO проти Сполученого Королівства» від 25.09.2001, де зазначено, що зразки голосу розглядаються як щось подібне до проб крові, волосся або інших фізичних чи об`єктивних проб.
Частинами 1 та 2 ст. 241 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов`язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню.
Відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Системний аналіз норм КПК України, дає підстави визначити наступний порядок отримання біологічних зразків у особи:
1. Винесення постанови прокурора про відбирання біологічних зразків у особи (ч. 3 ст. 245, ч. 2 ст. 241 КПК) необхідність такої постанови передбачена в ч. 3 ст. 245 КПК України, де регламентовано що така процесуальна дія здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК, а саме: на підставі постанови прокурора.
2. Пред`явлення особі, у якій здійснюється відбирання біологічних зразків, постанови прокурора (ч. 3 ст.245, ч. 3 ст. 241 КПК) необхідність здійснення такого пред`явлення регламентовано в ч. 3 ст. 241 КПК та повинно фіксуватися в протоколі відбирання біологічних зразків.
3. Пропонування особі добровільно надати необхідні біологічні зразки (ч. 3 ст. 245, ч. 3 ст. 241 КПК). Згода або відмова особи добровільно надати біологічні зразки повинна фіксуватися у протоколі, оскільки відсутність зафіксованої відмови добровільно надати біологічні зразки особи правомірно слідчими суддями розцінюється як відсутність обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання про примусове відбирання біологічних зразків для експертизи.
ВИСНОВОК: Отже, свідок має право відмовитися від добровільного надання експериментальних зразків почерку в рамках кримінального провадження, адже експертний висновок є джерелом доказів (і не тільки в цьому кримінальному провадженні), а тому необхідно ретельно оцінити наявність чи відсутність ризиків, пов’язаних з таким наданням.
Матеріал по темі: «Наслідки вироку ухваленого на підставі угоди стосовно однієї з декількох осіб»